律师出庭34问

来源：智合

本文仅供交流学习，若来源、作者标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。

---

一与诉讼程序问题相关

1.再审审查阶段，作为一审原告的案件的财产保全到期，但再审法院还没下裁定书，想要申请继续保全，应该如何处理？

答：要看保全财产是不是生效法律文书确定给付的财产，具体规定可以查阅《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（2020修正）第十九条。

2.双方都在当天提交了证据，一方要求质证期，但法官未准许，可以继续庭审吗？

答：遇到这种开庭当天交证据的情况，如果证据特别多且复杂，一方要求质证期，法官一般是会允许的。如果法庭不允许，说明法官觉得证据较简单可以当天质证。我也经常遇到这种情况。我们一般采取的办法是：首先申请休庭15分钟让我们把证据看一下，然后跟法官说有一些证据细节需要同当事人核实，这样其实法官难以拒绝。接下来在当庭初步质证后，还可以进一步表示：“法官，我们今天就这些临时收到的证据发表的是初步质证意见，详细的质证意见还是以庭后提交的书面质证意见为准。”

3.法庭批准我提出的“将被告关联方列入第三人”的申请，反诉中，我是否可以查封该第三人的财产？

答：要看不采取保全措施会不会导致判决难以执行或者造成当事人其他损害。判断该问题还是需要依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第100条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020修正）第152条的规定分析你的诉求能否被支持。

4.一审判决未如实记载庭审答辩意见，二审上诉怎么应对，需要申请调取庭审录音录像吗？

答：根据我的经验，当事人申请调取庭审录音录像大概率是不会被批准的。一般做法就是让一审代理律师回忆，包括让参加庭审旁听的当事人一同梳理，所以建议律师开庭一定要养成自己记录的习惯。如果二审换律师代理，也可以把关于一审的记录文件交给二审律师。

5.开庭过程中的举证怎样抗辩？

答：开庭过程一般是“举证”之后“质证”，具体的抗辩要糅合在答辩状和法庭辩论里。

6.经过一个法律循环（一审、二审、再审）后，才发现伪造重要证据的事实，以发现新证据为由再次申请再审，却被以“民事案件只有一次再审”的理由驳回。

答：如果你是同一方当事人，再审申请的确是不太容易被支持。这个时候建议可以申请提起抗诉（找检察院）。

7.原告申请司法鉴定鉴定财产损失，鉴定机构认为无法鉴定，鉴定申请会被驳回吗？

答：如果非鉴定不可的话，一般来讲我会建议你们换一家鉴定机构，而且按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修订），认为无法鉴定的那家鉴定机构如果已经收费的，需要退还鉴定费。

8.申请法院调查令，法官不同意怎么办？

答：这说明申请理由写的还是不够充分，如果这个证据对案子是非常必要的，缺少这个证据案子无法继续审理的，要么法官调查取证，要么给律师一个调查令，当然前提是律师无法自行调取证据。

9.执行局做调查笔录，当时就已经反悔执行，但执行法官未采纳，并且被执行人已经按协议履行，现在申请执行人反悔，可以撤销和解吗？

答：可以尝试申请撤销和解协议、申请恢复执行，具体可查阅根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（2020修正）十六条、十七条的规定。

10.一审案件审理中，双方都不做笔迹鉴定，二审中一审原告不做笔迹鉴定，会认同一审被告一份假协议的真实性吗？

答：不做笔迹鉴定的情况下，有什么依据认为签字、协议是假的？一般来说是原告怀疑原告举证即申请鉴定。除非原告提出一个合理怀疑，比如提交几个样本，签字字体肉眼看上去就与被告提交协议不一样，这种情况下，被告就要申请做鉴定。

11.庭审笔录可以作为其他案子的证据吗?

答：可以的，我们也经常提交另案的庭审笔录，只不过要注意：第一，庭审记录所涉案子已经作出生效判决；第二，这个庭审笔录要被生效的判决书所引用，否则，单独的庭审笔录作为证据提交，证明力是比较弱的。

12.庭审时感觉对自己不利还可以撤诉吗？

答：这个是以法庭辩论是否终结来判断，法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。具体还可以查阅《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020修正）二百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）一百四十五条的规定。

13.答辩状、代理意见是开庭前交还是开庭时交？

答：答辩状当然是开庭前交，因为每个法官开庭前都要从基础层面上了解案件，所以开庭前交答辩状，开庭后交代理意见，这都是常规操作。而且我认为不交答辩状吃亏，因为法官在庭前了解案件争议焦点的时候，只能看见原告的起诉状，看不见被告的答辩状，被告就缺少了一次给法官留下印象的机会。

14.超额查封立案庭保全组那边不处理怎么办？

答：如果超额查封造成损失，事后是可以另诉要求赔偿的。当然，遇到超额查封，你可以跟法官商量提交担保，解除掉一部分。具体可以查阅最高人民法院《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（法发〔2019〕35号）。

15.被告在庭审中没有对合同的格式条款进行抗辩，法官可以主动提出原告的合同涉及格式条款吗？

答：合同纠纷中，对于合同效力法官是应当主动去审查的，可以参考上海市的一个典型案例。（检索：上海市青少年基金会与李某某等其他合同纠纷案）。

16.开庭后几天内提交代理词？

答：一般来讲开庭后一周之内提交代理词，并不是越快越好。如果只给两天时间，庭后复盘还没有完成也交不出一份完善的代理词，太久了也不行，一个月之后交，法官将开庭的情况都忘了，手快的法官判决都写好了。所以建议开庭后一周之内提交代理词。

17.二审是否需要向法官再次提交我方认为有争议的证据？

答：要的，我们有时候会将一审证据重新提交，甚至二审有了新证据之后，我们会把一审证据打散，跟二审的新证据重新编排、编组，服务于我们二审的诉讼策略，所以二审是有必要再交一审证据的。

18.医疗鉴定、听证会的录音可以作为证据吗？

答：听证会未经允许是不允许录音录像的，至于医疗鉴定的意见，最好作为一个证据提交。

19.赡养纠纷可以申请法官调查被赡养人的银行存款吗？

答：调查令是所有案子都可以申请的。如果当事人当时调不到证据，都可以尝试申请调查令，是否可行关键在于法院所在地的高院有没有关于调查令的相关指导意见。

20.一审没有申请鉴定，二审还可以申请鉴定吗？

答：当然可以，法官如果认为有必要的话，甚至可能发回重审，让一审去委托鉴定。但是，二审阶段直接启动鉴定的确较少，所以如果有必要，有举证义务的一方尽量在一审期间申请鉴定。

21.上诉案二审法院告诉合议庭拟出裁定维持一审判决时，上诉人怎么办，是否可以撤上诉？

答：只要还没出判决，当事人可以申请撤回上诉，是否允许，由法院审查确定。具体还可以查阅《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第173条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020修正）第337条的规定。

22.主张事实不存在，举证责任在哪一方？

答：比如A说他给我寄了一封邮件，我说我没收到，我没有收到是消极事实，我无法证明我没有收到一封邮件，那要由主张寄出邮件的这个人提交EMS的凭证，所以主张消极事实的人没有举证责任。

23.法官主持双方调解关注点或者调解成功率高的技巧是什么？

答：我在从事审判工作时，有一年我测试自己的最高调解率，一年十个案子调解了四个。重点其实是跟人家谈心，获得人家的理解，人家觉得法官可靠，再加上调解方案又对双方都公平，没有私人目的的话，当事人就会同意你的调解方案。调解主要不是讲法律的，更偏重讲情感的。

24.庭审书记员太慢你怎么办？

答：这个分两方面，一方面，对于庭审表达不要断断续续来讲照顾书记员，那样效果很差。我个人的经验是按照正常语速说一遍，让法官听明白，然后根据书记员的记录速度再说一遍，法官可以利用这个时间看卷。另一方面，如果是签笔录的时候书记员的笔录出不来，我们只能等着，知道书记员记的慢，团队给我们买好多零食，有时六点钟结束庭审要一直等着签改笔录，一直到晚上九点，不签又不行，我又特别认真，签笔录签了三小时，所以我们只能备点东西吃。边吃边看笔录。

25.主审法官跟判决签名不一样，怎么办？

答：如果查实出现这种情况，这是程序问题，可能需要发回重审。

二与实体法律相关

26.欺诈的事实如何认定？包括未来可能发生的事实吗？

答：需要根据证据，从头到尾梳理，通过证据来认定。欺诈的事实一般不会包括未来的事实。欺诈的三个要件中要求“虚假陈述”，对方以你的虚假陈述做出决定。未来的事如何去证明是因为虚假陈述而做出的一个决定呢？

27.刑事附带民事诉讼，另行起诉民事，是否支持精神损害赔偿？

答：关于这个问题，全国已经出现首例案件了，以前是不支持的。具体可以进行一下法律检索，通过裁判文书公开网、北大法宝、威科、alpha等检索平台都可以。

28.老人不识字，律师可以代签字吗？

答：老人不识字，是可以按手印的，如果律师代签，就要证明律师的授权是完备的。

29.机械产品质量是否合格的证明责任在买方还是卖方？

答：产品合格都有产品合格证，如果要证明它不合格，原告需提出初步证据，甚至要申请鉴定。

30.员工追诉公司支付工资，可以追加滥用股东权利的股东吗？公司注销了，注销前离职的员工提起劳动纠纷的话，可以直接向股东主张赔偿吗？

答：这个可能要看最后执行阶段的情况，如果公司还没有注销，其实是公司需要支付工资，如果公司注销了，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人，具体可以参考《劳动人事争议仲裁办案规则》（2017修订）。

三与诉讼经验及技能相关

31.在庭审过程中如何判断法官有倾向？

答：我觉得大家不要花心思去判断法官有没有倾向性，这个就容易走偏了，庭审核心的目标就是把自己既定的策略完整的展示出来，不要受对方情绪的干扰，也不要琢磨法官有没有倾向性，不论法官有没有倾向性，大家都要通过自己的表现说服法官。最近“海坛特哥”上推送的文章《出庭律师应该避免的八个雷区》也表达了一种观点——要让法官从内心认同你。

32.在哪几个节点，一定要做客户汇报？

答：这个要看客户的需要，如果我们有充足的时间来准备一个案子，在事实梳理结束时、诉讼策略研究结束时、模拟法庭时、开完庭后各要做一次客户汇报。如果时间比较紧，就是诉讼策略完成的时候一并汇报一次。

33.新手律师在法庭上如何克服恐惧心理？

答：第一，多练习，多做模拟法庭；第二，多看法官的视频，多看视频才能够和法官建立一种熟悉感。

34.了解法官跟对手律师都有哪些办法？

答：主要有以下三个途径：看庭审视频、看判决书和裁定书、看他们写的文章。除外，还可以搜索些新闻报道。